Als sprake is van een overgang van onderneming behoudt een werknemer in principe de arbeidsvoorwaarden die hij had voor de overname. Dat geldt ook voor de pensioenregeling (artikel 7:663 BW). Hiervoor is echter een aantal uitzonderingen van toepassing (artikel 7:664 BW), waaronder de optie dat de overnemende partij de eigen pensioenregeling vóór de overname al van toepassing verklaart op de overkomende werknemers. Maar wat als de overnemende partij een vennootschap uit het concern is en het de vraag is wanneer de eigen pensioenregeling van toepassing is verklaard en of de werknemers hierover wel tijdig en volledig zijn geïnformeerd? Hoe zit het dan met de positie van de werknemer? De FNV heeft namens de betrokken werknemers door middel van een collectieve actie de vennootschap in rechte betrokken en het was aan Rechtbank Oost-Brabant om hierover te oordelen[1].
XPO III is eind 2018 opgericht en maakt onderdeel uit van XPO Logistics, een concern dat wereldwijd actief is op het gebied van transport en logistiek. In Nederland bestaan sinds een eerdere overname o.a. XPO I en XPO II. In 2018 is gecommuniceerd over het voornemen tot harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden, vast te leggen in een arbeidsvoorwaardenregeling (verder AVR) en dat in dat kader XPO III opgericht zal worden. De afspraken met de OR hieromtrent zijn vastgelegd in een convenant.
Hierin is o.a. opgenomen dat XPO III alleen warehousing activiteiten zal verrichten en géén vergunningsverplichting vervoer. Om die reden, zo is ook opgenomen, is op XPO III de verplichtstelling van Bpf Vervoer niet van toepassing. De insteek is om vóór 1 december 2018 overeenstemming met de OR te bereiken over de inhoud van de AVR en deze AVR op 1 januari 2019 van toepassing te laten worden op de werknemers van XPO I en XPO II die overgaan naar XPO III. De AVR zal door een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard worden op de werknemers die in dienst treden van XPO III. Uiteindelijk wordt op 19 april 2019 overeenstemming over de AVR bereikt. Inzake pensioen is opgenomen dat sprake zal zijn van een DC-regeling (beschikbare premieregeling), vergelijkbaar met die van een andere vennootschap binnen het concern. Op 1 mei 2019 wordt gecommuniceerd richting de deelnemers dat er overeenstemming is. In dat memo wordt inzake pensioen medegedeeld dat er een nieuwe pensioenregeling komt. In juni 2019 vinden diverse Town hall meetings plaats, waarbij de AVR én de nieuwe pensioenregeling zijn gepresenteerd.
Per 1 juli 2019 vindt de overgang van onderneming plaats en treden de bestaande werknemers in dienst bij XPO III. Dit wordt op 3 juni 2019 gecommuniceerd, waarbij verwezen wordt naar de AVR en de toelichting die daarop al is verstrekt. Toegezegd wordt dat rond 15 juli nieuwe arbeidsovereenkomsten verstrekt zullen worden. Op 10 juli wordt een overnameovereenkomst gesloten tussen XPO I, XPO II en XPO III. Dit kwalificeert als een overgang van onderneming.
De werknemers zijn op grond daarvan van mening aanspraak te kunnen blijven maken op de pensioenregeling onder XPO I en XPO II, namelijk de regeling van Bpf Vervoer. De uitzondering van artikel 7:664 lid 1 onder a (vóór overname van toepassing verklaring van de eigen pensioenregeling) gaat niet op volgens de werknemers, want XPO III had op dat moment nog geen werknemers en kon dus ook nog geen eigen pensioenregeling hebben. Dat betekent dat Bpf Vervoer van toepassing is en op grond van het groepsvermoeden van artikel 7 lid 4 Pensioenwet ook van toepassing wordt op werknemers die nieuw in dienst treden bij XPO III. De werknemers stellen zich daarbij op het standpunt dat XPO III zich niet als een goed werkgever heeft gedragen door misbruik te maken van de mogelijkheid die artikel 7:664 lid 1 onder a biedt en om die reden een beroep op artikel 7:664 lid 1 onder a buiten beschouwing moet worden gelaten, danwel dat dit beroep hierop op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden ontnomen, danwel dat XPO III geen beroep op artikel 7:664 lid 1 onder a toekomt.
De nieuwe pensioenregeling is, volgens de werknemers, een duidelijke verslechtering. De opgegeven reden voor de oprichting van XPO III is niet correct en het is te toevallig dat een maand voor de overgang, terwijl de vennootschap al zes maanden bestond zonder werknemers, ‘ineens’ 29 werknemers zijn aangenomen door XPO III. XPO III is volgens de werknemers in feite een lege werkgevershuls. Hierdoor wordt bereikt dat in het concern de pensioenregeling van Bpf Vervoer grotendeels buiten de deur wordt gezet. Hiervoor de wetgeving rondom de overgang van onderneming ‘gebruikt’. Wetgeving die juist als doel heeft de betrokken werknemers bij een overgang te beschermen.
Er worden op het moment van overgang van de werknemers al wel degelijk andere (nieuwe) werknemers in dienst bij XPO III, waarvoor een pensioenregeling gold, die ook van toepassing is verklaard op de overkomende werknemers. Een beroep op artikel 7:664 lid 1 onder a gaat dan ook wél op. Hierover zijn de betrokken werknemers ook tijdig en steeds geïnformeerd. Verder is geen misbruik gemaakt van de mogelijkheden die de wet biedt. De arbeidsvoorwaarden van de vervoerssector, waaronder de pensioenregeling van Bpf Vervoer, passen niet bij de gewijzigde activiteiten binnen de onderneming. Die activiteiten vallen ook niet onder de verplichtstelling van Bpf Vervoer, zodat XPO III ook vrijstaat om een andere, meer modernere pensioenregeling overeen te komen. Tot slot sluit de nieuwe pensioenregeling beter aan op het nieuwe systeem onder de Wet toekomst pensioenen. Het feit dat sprake was van een langdurige aansluiting bij Bpf Vervoer brengt geen verplichting met zich mee om deze aansluiting tot in lengte van dagen te continueren, zo stelt de werkgever tot slot.
Dan is het aan de rechtbank. Allereerst komt de rechtbank tot het oordeel, gebaseerd op een uitleg van het verplichtstellingsbesluit van Bpf Vervoer, dat de XPO III daar niet onder valt. XPO III houdt zich niet uitsluitend of in hoofdzaak met het tegen vergoeding vervoeren over de weg bezig. Een verplichte aansluiting bij een pensioenfonds valt onder de verplichtingen uit hoofde van artikel 7:663 BW, zo overweegt de rechtbank verder. Nu voor XPO III geen verplichtstelling van toepassing was, had ze in principe ook de vrijheid om gebruik te maken van de mogelijkheden die artikel 7:664 lid 1 BW biedt.
Verder overweegt de rechtbank dat bij het aanbieden van de eigen pensioenregeling, het niet relevant is of en zo ja in welke mate deze eigen pensioenregeling slechter is dan de oude pensioenregeling. Dat is uitdrukkelijk onderkend door de wetgever bij de wetswijziging, waarbij artikel 7:664 lid 1 BW in het leven is geroepen. De beschikbare premieregeling is geen inferieure pensioenregeling, zo overweegt de rechtbank, temeer nu gezien het relatief jonge werknemersbestand bij Bpf Vervoer op grond van de doorsneepremie ook deels het pensioen van de oudere deelnemers aan Bpf Vervoer werd gefinancierd. De rechtbank overweegt nog wel dat het vlak voor de overgang snel doorvoeren van een inferieure pensioenregeling in strijd kán zijn met art. 7:611 BW en misbruik van recht kan opleveren (art. 3:13 BW), maar is, zoals gezegd van mening dat daarvan in de onderhavige geen sprake van is. In de nieuwe pensioenregeling komt de pensioenpremie volledig toe aan de werknemers van XPO III zelf. Dit sluit ook aan bij de gedachtegang van de Wet toekomst pensioenen. Ook is relevant dat XPO III een compensatie heeft toegekend aan de werknemers, die door de overgang (wellicht) benadeeld worden, danwel de optie is geboden bij Bpf Vervoer te blijven deelnemen én de kostenbesparing op de pensioenregeling is aangewend voor een verbetering van de overige arbeidsvoorwaarden.
Tot slot zijn de betrokken werknemers reeds vroeg in het proces aangehaakt door de ondernemingsraad en steeds geïnformeerd. Dat in juni 2019 is aangegeven dat de nieuwe arbeidsovereenkomst pas medio juli verstrekt zouden worden, terwijl de overgang per 1 juli 2019 plaatsvond, maakt dat ook niet anders. Er rust immers op de werkgever geen verplichting om nieuwe arbeidsovereenkomsten te verstrekken en ruim vóór 1 juli 2019 wisten de werknemers dat een nieuwe pensioenregeling zou gelden en wat de inhoud hiervan was. De stelling van de bonden dat de werknemers te laat en/of gekleurd zijn geïnformeerd, wordt dan ook door de rechtbank gepasseerd. Het doen van het aanbod is voldoende en dat is een keuze van de werkgever.
De kwestie laat maar weer eens zien dat pensioen bij overgang van onderneming meer aandacht verdient, dan het meestal krijgt. In de onderhavige kwestie had de overnemende XPO III juist wél op voorhand goed gecommuniceerd en uitgelegd, wat goed is geweest voor haar eigen juridisch positie. Immers de rechtbank volgt XPO III in haar standpunt dat zij zich (voldoende) heeft gehouden aan het wettelijke systeem van de bescherming van rechten van werknemers bij een overgang van onderneming.
Het enige dat in de kwestie wellicht voor wat verwarring heeft gezorgd, is het feit dat XPO III ervoor heeft gekozen om ná het moment van overgang nieuwe arbeidsovereenkomsten toe te sturen met het verzoek deze te ondertekenen. Daarmee kan de suggestie gewekt worden dat het “aanbod” ná overname is gedaan en dat sprake is van een aanbod dat niet aanvaard hoeft te worden. Een duidelijke formulering en vastlegging is derhalve van groot belang.
Verder is voor de praktijk van belang dat de rechtbank overweegt dat sprake kán zijn van het niet gedragen als een goed werkgever op grond van artikel 7:611 BW, danwel sprake kan zijn van misbruik van recht (artikel 3:13 BW) indien het doel van de overnemende partij is om de beschermende werking van artikel 7:663 BW te omzeilen. Daarvoor was echter in deze kwestie onvoldoende gesteld en zal dus meer gesteld moeten worden om een beroep op deze bepalingen te kunnen lagen slagen. Dit verdient bij bepaalde herstructureringsbesluiten binnen concerns wel de nodige aandacht. Juist gezien de Wet toekomst pensioenen en alle daarmee gepaard gaande veranderingen, is het van groot belang om bij een overgang van onderneming de pensioenverplichtingen en -mogelijkheden goed in kaart te brengen!!
[1] Rechtbank Oost-Brabant, 15 mei 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:2514
punten
Dé oplossing om snel tot een oplossing te komen. Gommer Advocaten biedt een mediationtraject aan voor alle betrokkenen in het pensioenproces.
Advies bij pensioenrecht vraagstukken waarbij rekening gehouden wordt met fiscale, verzekeringstechnische en actuariële aspecten.
